第十一章　合同之债法律适用的一般制度

　　国际私法上的合同,多指营业所在不同国家的当事人间订立的以提供有形或无形财产或服务（包括劳务）为标的,并且必然涉及不同国家的法律或有关国际条约的适用的协议.

　　在国际私法中合同的法律适用上,有两个问题素有分歧与争论,即:（1）是把所有与合同有关的问题交由一个法律解决（即单一论或整体论）,还是允许对有关问题（如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力乃至合同的履行和合同的解释等等）加以适当分割而分别定其应适用的法律（即分割论）?（2）在确定合同应适用的法律时,是依客观的连结点（如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等）来加以规定（客观论）,还是应由当事人自主约定应适用的法律（主观论）?

　　对第一个问题,早在巴托鲁斯的学说中便主张采分割论.萨维尼也主张分割论.

　　对于第二个问题,在法国学者杜摩兰于16世纪中叶提出合同关系应适用当事人明示或默示选择的（习惯）法律时止,采用客观连结因素来确定合同应适用的法律一直占据统治地位.此后,适用当事人自主选择法律的思想被引入了英国的判例法.1804年《法国民法典》也隐含有“意思自治”的思想.1865年《意大利民法典》更将它提高到合同法律适用的首要原则的地位.

　　目前,就第一个问题来说,分割论占主流地位.就第二个问题来说,则主观论居主流地位.

　　合同准据法确定的三个历史发展阶段:自巴托鲁斯起,主要是指合同缔结地法.这是第一个历史阶段.自杜摩兰提出“意思自治”说以后,合同准据法的确定便进入了第二个历史阶段.到英国学者于19世纪末、20世纪初提出“合同自体法”理论后,终于逐渐进入了以合同原则上应适用当事人协议选择的法律,而在当事人未选择法律或法律选择无效时应适用与合同有最密切联系的法律的第三个历史发展阶段,目前国际上通行的便是这种方法.

　　合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提,而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的.因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实质问题,其法律适用也具有特别重要的意义.

　　一项在当事人之间通过合意缔结的合同,必有“要约”与“承诺”两个环节.这在国际贸易实务中被称为“发盘”与“接受”.

　　最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”来判定.但发展到现在,“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律.

　　对于什么是合同关系中最重要、最具实质意义的问题,1998年《突尼斯国际私法》曾将之加以具体化为:（1）合同的（是否）存在；（2）合同的有效性；（3）合同的解释；（4）合同的履行；（5）合同债务全部或部分不履行的后果,包括损失的估算和赔偿方式；（6）各种消灭合同债务的方式的时效；（7）合同无效的后果.

　　“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则.在合同关系中,把最具实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定,已成为当代国际私法的一个最显著特点.

　　在合同关系中采用意思自治原则,目前已不限于合同当事人的选法自由,而且已扩展到合同争议发生后的争议解决方式.当事人选择合同准据法的条款,在各该合同中具有独立于主合同的地位,合同即便本身尚未成立或无效,这种选法条款仍有效,并且延续到合同关系的最终消灭或解除.

　　当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种.明示是指当事人通过书面合同条款或特别的书面协议明确表达出来,默示是通过合同的具体情况或当事人的相关行为而表现出来的当事人选择法律的意图.明示选择因其意思表示明确清楚,所以为采用当事人意思自治原则的国家所普遍接受.中国不承认默示选择.

　　国际私法实践还允许当事人选择适用于合同某一或某些部分应适用的法律,还可以通过以后的书面协议改变原选择.还要注意选法条款的意义必须是明确的、可执行的.否则选择无效.

　　当事人选择法律的时间,一般要求是在订立合同时,同时约定合同应适用的法律.但这种约定亦可在订立合同后另行单独作出,只是事后约定适用的法律不得影响原来合同的成立或使第三人受到不利的损害.

　　当事人选择的法律的效力:只要该法律选择的协议是有效的,它当然具有约束双方当事人和法院的效力.

　　当事人选择适用的只能是被选择国家的实体法.因而在适用意思自治原则时,在合同关系上是普遍排除反致制度的.

　　当事人自主选择的法律并不具有必然排除本可适用其法律于该合同的国家的强行法的效力.如是否涉及法院国或合同准据法所属国的公共秩序等.

　　当事人协议选择法律时必须受“善意”、“合法”、以及合同或当事人与所选择法律不得毫无联系、不得有意规避有关国家的强制性法律、不得以损害第三方的利益为目的等方面的限制.

　　此外对不动产合同,国内或国际立法多不允许当事人选择不动产所在地以外的法律,或规定只能直接适用（即不需要当事人选择）不动产所在地法.

　　在国际民商事活动中,当事人未行使选择法律的权利时,合同准据法如何确定?

　　1、部分国家明确规定适用某一客观连结因素指定的法律.如1989年修订的《日本法例》、1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》中的相关规定.

　　2、从1966年《波兰国际私法》开始,有的国家规定不同的合同应适用各该合同的特定一方当事人的住所地法.

　　3、从1986年《德国民法施行法》起,开始规定在此种情况下,合同应适用与之有最密切联系的国家的法律.然后,再按不同性质的合同,规定什么地方的法律与各该合同有最密切的联系.

　　4、从1987年《瑞士联邦国际私法法规》开始,对于此种情况,不但规定应依最密切联系原则判定应适用的法律,而且进一步明确规定它所指的最密切联系的国家的法律,应依“特征履行方”的惯常居所地或“营业机构所在地”来确定.

　　依据“特征履行说”,在合同中,当事人双方各须向对方履行义务,其中,何方的履行起到把此种合同与彼种合同在性质上区别开来的作用者,即可认为他的履行为“特征履行”.目前多以特征履行义务的一方当事人的住所地法、惯常居所地法或营业所所在地法为与合同有密切联系得法律.

　　合同自体法,是指当事人意欲适用于合同的法律,或者在当事人的意思没有明示表达,也不能从情况中推定出来的场合,是指与交易有最密切和最真实联系的法律.

　　由于各个国家对缔结合同特别是商事合同的能力的标准各不相同,在解决其法律适用问题时,大体上有以下三种不同观点:1、适用缔约地法.这来源于古老的“场所支配行为”原则.2、适用当事人属人法.巴托鲁斯、萨维尼都是这种主张.3、在多种法律中选择适用.（广泛采用）现代立法对此已广泛采取灵活而更有利于保护交易安全的立场.

　　从1861年法国法院审理李查蒂案后,在当事人属人法（本国法或住所地法）、行为地法（缔约地或履行地法）、法院地法以及合同的准据法之间,选择其中认为当事人有缔约能力的法律加以适用的立法日益多了起来.

　　对合同形式的法律适用有以下几种主张:（1）适用合同缔结地法；（2）适用合同履行地法；（3）适用合同准据法；（4）选择适用合同缔结地法或合同准据法.目前或主张在第一种和第三种中任择一种加以适用,或主张只采合同准据法.

　　中国把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则的规定（或特点）.

　　1、当事人的法律选择必须是经双方协商一致和明示的,从而排除了默示选择的方式.

　　2、当事人在订立合同时,或者在发生争议后,甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前,当事人都可以协议选择合同所适用的法律.如果在开庭审理时,当事人仍不能协商一致作出法律选择,人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律.当事人选择的法律,只能是现行的实体法.

　　3、中国法律对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,不允许选择适用外国法.

　　4、当事人选择处理“合同争议”的法律,应作广义的理解,即凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议,均包括在内.即除了合同形式和当事人缔约能力之外,当事人选择的或人民法院确定的法律,适用于其他所有合同之争议.

　　5、对于涉外合同的形式要件,必须适用合同中方当事人的本国法.

　　6、涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法,但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力.

　　当事人未选择法律时最密切联系原则的适用:最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中规定:（1）国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律.也可适用买方营业所所在地的法律.（2）银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或者担保银行所在地的法律.（3）保险合同,适用保险人营业所所在地的法律.（4）加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律.（5）技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律.（6）工程承包合同,适用工程所在地的法律.（7）科技或者设计合同,适用委托人营业所所在地的法律.（8）劳务合同,适用劳务实施地的法律.（9）成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律.（10）代理合同,适用代理人营业所所在地的法律.（11）关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同,适用不动产所在地的法律.（12）动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的法律.（13）仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的法律.

　　在适用国际条约和国际惯例时应注意:

　　第一,涉外合同适用中国法作准据法的有以下三种情况:（1）某些种类的合同必须适用中国法律（如三种外商投资企业合同）；（2）合同当事人合意选择了中国法；（3）根据“最密切联系原则”,法院认为中国是与合同有最密切联系的国家,因而应适用中国法.

　　第二,这里所指的国际条约与国际惯例,均应理解为实体法条约或惯例.

　　第三,《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》都规定,在适用“国际惯例”时,“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”.