自学考试新版“中国法制史”讲座

  依据：2004版教材

　　第一讲 中国历代立法制度

　　一、中国法制的起源

　　二、中国法制的类型

　　中国法制史的发展，经历了奴隶制时期，封建制时期，半殖民地半封建时期和社会主义时期。每一时期，出现代表不同阶级利益的不同类型的法制。

　　三、中国历代法制的思想

　　法制思想指导了某一个时代的法制，也就指导了某一个时代的立法和司法，所以应对其有一个清楚的认识。

　　（一） 夏、商、西周的法制思想

　　如果用一句话来概括，就是天命神权的思想。夏朝，“奉天罚罪”，商朝，除此还有“君权神授”，在西周，出现新的天命观，就是“敬天保民，明德慎罚”，同时还加上了宗法思想“亲亲、尊尊”。

　　（二） 春秋

　　春秋时期是过渡时期，这时期的法制思想特点用夫子的话来讲，就是“礼崩乐坏”，从礼制思想向法制思想过渡。

　　（三） 战国及其战国以后的秦朝

　　这个时期的法制思想主要是法家的法治思想，代表人物有商鞅，韩非等人，主要观点为“重刑轻罪”，“刑无等级”，“事断于法”，等等。这一时期，列国争雄，由于法家思想是积极进取的思想，讲耕战，依法治国，刑无等级，所以被采用。

　　（四） 西汉及以后 （重点）

　　1.西汉初期

　　不再采用法家的法制思想，改用黄老思想（黄帝，老聃），也就是道家思想，其核心是清静无为。这时期的法制思想为“轻徭薄赋，约法省刑，安定百姓，与民休息”。因为用法家思想取天下，是可以的，而无法用以守天下。而且，经过秦末战乱，土地荒芜，百姓不堪重负，所以要用黄老思想安定百姓，巩固统治。这一时期，经历了高祖，文帝，惠帝，景帝几代帝王。

　　2.西汉中期

　　汉武帝当政的时候，汉武帝希望建立大一统的局面，需要大一统的思想。董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”的思想，这时的儒家思想不同于孔孟之儒。按照宋朝的儒生的观点，称此为杂儒。这时的儒家思想，融合了儒家的德、礼、教和法家的政、刑、罚等思想，还搀杂了阴阳家等其他的思想。所以这时的法制思想可以概括为“德主刑辅，礼法并用”。这一思想对以后的中国古代社会乃至近代社会影响深远。

　　四、中国历史上的各类法律形式（主要介绍1840年以前的法律形式）

　　（一）习惯法

　　（二）刑、辟、法、律、条画、条例（可以归到法一类）

　　夏、商、周三代用“刑”，有时用“辟”，还有时“刑辟”连用；春秋时期用“法”；战国商鞅时，改“法”为“律”，对后世影响深远；元朝称为“条画”；明清时期把单行的法称为“条例”。

　　（三）誓、诰、命、遗训、令、制、诏、敕、条格、谕（属于令的一类）

　　（四）课、科、格（指具体的法律形式）

　　如牛羊课，讲如何养牛羊的具体规定。秦有课，汉有科条，南北朝时期有麟趾格。

　　（五）程、式

　　战国时秦国和秦朝时开始有，如《工人程》、《封诊式》，也是官府的具体法规。

　　（六）典、会典、则例（属于行政法一类）

　　（七）故事、廷行事、比、例、断例、判例（指的是各个时期对判例的不同称谓）

　　西周称故事，秦称廷行事，汉朝称比或决事比，例是泛称，宋朝称为断例，近代称判例。

　　（八）法律解释

　　秦有法律答问；汉朝的大杜律，小杜律，郑氏章句；晋朝的张杜律；唐朝称为律疏。这个作为知识，一般掌握。

　　掌握几个朝代的主要法律形式，如汉朝的律、令、科、比；唐朝的律、令、格、式；宋朝的敕、令、格、式。

　　五、中国历史上的立法机关

　　（一）古代法自君出

　　（二）近代 南京临时政府的参议院

  第二讲 中国历代主要法律

　　一、 奴隶制社会的主要法律

　　夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑；吕命穆王，训夏赎刑，作吕刑。此外，注意郑国铸刑书；竹刑。

　　二、 封建社会的主要法律

　　（一）战国时期-《法经》掌握其作者、篇目、意义，它是中国历史上第一部最系统的封建法典。

　　（二）秦朝-《睡虎地秦墓竹简》

　　（三）汉朝-约法三章的原始意义；九章律；其余作一般性了解。

　　（四）三国、两晋、南北朝 主要是分裂割据的时期，但法制建树较大

　　1.魏律 注意改具律为刑名

　　2.晋律 又称泰始律，分刑名为刑名和法例两篇。

　　3.南朝法律 沿用晋律

　　4.北朝律

　　5.麟趾格 改科为格

　　6.大统式 提高式的地位

　　7.北齐律 定律12篇，影响深远；合刑名、法例为名例律；规定重罪十条；规范刑罚。

　　注意从战国法经的具法；战国秦以及秦汉的具律；到曹魏时改为刑名；到晋律中分为刑名和法例两篇；北齐律又合为名例律的发展过程。

　　8.北周律 建树不大

　　（五）隋

　　1.开皇律 定十恶；定五刑（笞、杖、徒、流、死）

　　2.大业律

　　（六）唐

　　（七）五代

　　（八）宋 掌握宋刑统，是中国历史上第一部刊版印刷的法典；编敕；编例

　　（九）元

　　1.《至元新格》 元朝第一部法律

　　2.《风宪宏纲》 有关纲纪、吏治

　　3.《大元通制》 元朝比较完备的法律

　　4.《元典章》 地方官府所汇的法律

　　5.《至正条格》 最后一部

　　（十）明

　　1.《大明律》 改篇目为7篇，被后世沿用。

　　2.明大诰 重典治民，重典治吏的体现

　　3.大明会典

　　（十一）清

　　1.《大清律例》共7篇，436条

　　2.《大清会典》

　　三、半殖民地半封建社会

　　（一）太平天国

　　1.《天朝田亩制度》体现平等、平均的思想。

　　2.《太平刑律》主要规定太平天国所定的一些罪名和一些刑罚。

　　3.《资政新篇》超前的成分很大，在当时的历史条件下，尤其是战乱的环境下，无法实现。

　　（二）清末（1840-1912年）

　　1.宪法性法律 钦定宪法大纲；十九信条

　　2.刑法 大清现行刑律的特点：根据大清律例删改而成；对民事条款予以分出，不再科刑；解除同姓相婚的禁令。它是过渡性的刑律。

　　大清新刑律是新型刑律。分总则和分则两编；规定了新式的刑法原则；规定新刑罚，区分主刑，从刑；规定了一些新罪名。这些内容要重点掌握。

　　3.民律草案 共五编，1911年完成，未及公布实行。

　　4.商律（略）

　　5.《各级审判厅试办章程》

　　6.《法院编制法》规定各级审判厅的设置，实行四级三审制。

　　（三） 南京临时政府

　　1.宪法性法律

　　临时政府组织大纲。

　　中华民国临时约法：（1）重点掌握：背景，公布时间，五点内容，三个特点，意义；（2）不要认为是孙中山亲自制定的第一部正式宪法-孙中山没有亲自制定；也不是第一部正式宪法（尽管革命派说相当于宪法，但毕竟不是宪法）。

　　2.其他法令：保护人权，保护私产，废除陋习，保护华侨，废除刑讯逼供，废除体罚，反对株连等。（大体上看一下）

　　（四）北洋政府（1912-1928）

　　1.宪法性法律

　　中华民国宪法草案（天坛宪草）

　　中华民国约法（袁记约法）

　　中华民国宪法（贿选宪法）（1923年10月10号）：它是中国近代第一部正式宪法-虽然在程序上是贿赂的结果，但在形式上和名称上，并非一无是处。

　　2.刑事法律

　　暂行新刑律：基础是《大清新刑律》，其刑法原则，刑罚制度都一样，仅仅把一些帝制下的用语，改成民国下的用语。

　　（五）国民政府

　　1.宪法性法律

　　中华民国训政时期约法：党治下的产物，其基本精神是维护国民党的一党专政。

　　中华民国宪法草案（五五宪草）：虽于1936年5月5号公布了，但没有实施，理由是日本侵华使得没有条件实施。

　　中华民国宪法：了解基本内容及条文。

　　2.民法

　　五编。注意与清朝的五编（总则，债权，物权，亲属，继承）不一样，而是总则，债，物权，亲属，继承。采取国家本位主义和民商合一制，大量抄袭外国的。

　　3.刑法

　　1928年和1935年两部。新的内容主要是规定了保安处分。

　　4.民事诉讼法

　　注意其当事人进行主义。

　　5.刑事诉讼法

　　注意自由心证原则。

　　其他如行政法和法院组织法，一般性了解。

　　（六）人民民主政权

　　1.工农民主政权时期

　　中华苏维埃宪法大纲：共产党领导中国人民制定的第一部宪法性法律文件，其特点是由劳动人民当家作主；规定的政治制度是工农兵代表大会制。

　　中华苏维埃共和国土地法：主要掌握它反映了一些左倾的影响，即地主不分田，富农分坏田。

　　2.抗日民主政权时期

　　陕甘宁边区施政纲领为代表规定的参议会制。

　　3.人民民主政权时期

　　陕甘宁边区宪法原则：最大的建树是规定了人民代表会议制度，奠定了以后共和国政治制度的基础

  第三讲　中国历代刑事法制

　　一、罪名

　　1.昏、墨、贼、杀（夏）

　　2.寇攘奸宄（西周）

　　3.五过之疵：审判官在五等过失免人之罪时所出现的五种弊病：惟官（旧僚属）　惟反（恩人）　惟内（亲属）　惟货（行贿）　惟来（故交），从而把不该开脱的人开脱了，这要以开脱之罪治之。（西周）

　　4.漏泄省中语：泄密（汉）

　　5.重罪十条（北齐）

　　6.十恶（隋开皇律）

　　二、刑罚

　　旧五刑；新五刑（笞、杖、徒、流、死）；清末过渡刑罚（现行刑律规定的：罚金、徒、　流、遣、死）；近代刑罚（主刑：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑）

　　三、刑法原则

　　1.区分过失和故意：惟眚和非眚（眚即过失）（西周）

　　2.区分偶犯和惯犯：惟终和非终（西周）

　　3.区分主犯和从犯：造意和非造意（汉）

　　4.罪疑惟轻（吕刑）

　　5.株连：缘坐（株连亲属）；连坐（株连非亲属）

　　6.赎：也可以认为是刑罚，区别罚金

　　7.宽严适中

　　8.诉讼时效和法律时效

　　9.因时因地制宜：“刑罚世轻世重”（因时）：“三国三典”（因地）：刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。

　　10.老幼残疾犯罪减免刑罚

　　11.据实定罪和论心（动机）定罪：汉武帝独尊儒术后至唐朝之前的春秋决狱，特别强调当事人的动机。

　　12.考虑犯罪的情节和认罪的态度

　　13.类推：吕刑中的“上下比罪”，一直沿用到新刑法的颁布前。

　　14.正当防卫原则：最早可以推到西周

　　15.诬告反坐：最早起码可追溯到战国的秦国

　　16.更犯（累犯）加重

　　17.数罪并罚

　　18.自首减刑或免刑

　　19.上请（请）：某些人的犯罪和某些情况下的犯罪必须报请皇帝裁决的原则，起源于西汉汉高祖刘邦，一直到清朝。

　　20.议（八议）：周礼中有“八辟”，三国《曹魏律》始入律；八种贵族官僚犯罪可免死，一般犯罪可减等；亲故贤能功勤贵宾。重点

　　21.亲亲得相首匿（汉）和同居有罪相为隐（唐朝及以后）：后者的范围更大，甚至包括部曲和奴婢。其共同的理论源头：孔子的父子相隐的思想。反映了中国古代法律重视伦理的特点

　　22.五服治罪：晋律首先将服制作为定罪量刑的规定。

　　23.区分公罪和私罪（唐律）：前者是官吏因公事而犯，可以从轻处罚，保障官吏积极履行公务；后者是官吏因私事或因假公济私而犯，要从严惩处，打击官吏徇私枉法和贪赃枉法。

　　24.官当：用官品抵销刑罚。最早由南朝的陈律规定下来，在后来唐律和宋律中也有反映，但在明清律中就没有了。因为当徒刑的比较多，故又称“以官当徒”，但不仅仅是这样。

　　25.外国人在中国犯罪的处理原则：唐律：诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。（表现了既尊重外国习俗和法律的友好态度，又坚决维护主权的精神。原因在于唐的强大。）明朝：化外人犯罪以律拟断。清末：《中英五口通商章程》首先攫取领事裁判权；大清新刑律第八条承认了领事裁判权；1943年才真正废除。

　　26.同罪异罚：在我国存在了很久，从奴隶社会到半殖民地半封建社会，甚至民主政权时期，都有此类规定。

　　27.罪刑法定：最先由大清新刑律规定

  第四讲 中国历代民事法制

　　一、所有权制度（主要是土地所有权问题）

　　（一）奴隶制时期 土地王有制，土地不可以买卖。

　　（二）封建制时期 私田可以买卖，国家保有一部分官田。

　　（三）半殖民地半封建时期 在民法的物权编里具体规定。

　　二、契约

　　（一）奴隶制时期

　　西周时期买卖契约 ：质，剂；借贷契约：傅别

　　（二）封建社会（略）

　　（三）半殖民地半封建社会（略）

　　三、婚姻制度 历史上变化不大

　　掌握内容：六礼的内容和影响。在这部分，教材上的第七到第十二部分属于误印，应删去。同姓不婚的内容和目的。目的：生育健康的后代；附远，扩大本家族的势力；厚别，严格区别同宗，防止紊乱纲常。这一规定影响深远，到大清现行刑律才开禁。七去和三不去的具体内容。

　　四、家庭制度：父权制、夫权制

　　五、继承制度：嫡长子继承制度（始于西周成王后），与古代一夫一妻多妾制的婚姻家庭制度有关。

　　第五讲 中国历代司法制度

　　一、司法机关

　　（一）奴隶制社会 传说的成分较重。西周的内容较肯定，西周的大司寇，小司寇，士师。

　　（二）封建制社会

　　战国时期：秦的廷尉；齐的大理；楚国的廷理。

　　秦朝至南北朝的北齐前：基本上是廷尉。

　　北齐改为大理寺。在隋、唐、宋时期，主要是三法司，大理寺负责审判，刑部负责复核，御史台负责监察。元朝较特殊。在明清时期，大理寺负责复核，刑部负责审判，都察院负责监察。

　　（三）半殖民地半封建时期

　　主要类型：清末，中央刑部改为法部，负责司法行政；大理寺改为大理院，负责审判。地方省设高等审判厅，府设地方审判厅，县设初级审判厅。审级制度为四级三审。与此相对应，设立了四级检察机关，分别是总检察厅，高等检察厅，地方检察厅，初级检察厅。北洋政府普通法院的设置与清末相同，北洋政府实行审检合一制，在各级审判厅设立各级检察厅。在中华民国的南京国民政府时期，审判机关中央设最高法院，省设高等法院，县市设地方法院，实行三级三审制。人民民主政权时期设置较复杂。

　　注意隋唐和明清三法司的区别；廷尉到大理寺的变化；清末，北洋政府，南京国民政府审判机关和检察机关的变化。

　　第六讲 中国历代司法制度

　　一、司法机关

　　二、诉讼制度

　　（一）奴隶制社会

　　（二）封建制社会

　　重点掌握：秦的公室告和非公室告。汉朝的秋冬行刑，春秋决狱。登闻鼓制度确立于西晋。北魏开始实行死刑奏报制度。明清时期的三司会审，九卿圆审，热审，秋审，朝审及厂卫制度。

　　（三）半殖民地半封建制度

　　重点掌握领事裁判权、会审公廨。

　　此外掌握马锡五审判方式。